形、音、义以及使用证据等因素在商标近似判断当中的作用与考量
——玖富互金控股集团有限责任公司诉商标评审委员会第15354855号“悟空理财”商标驳回复审行政诉讼案
【裁判要旨】
商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。
【案情简介】
原告：玖富互金控股集团有限责任公司
诉讼代理人：王德春 北京奥肯律师事务所
被告：国家工商行政管理总局商标评审委员会
一审案号：（2016）京73行初1095号
二审案号：（2016）京行终3112号
原告诉请：一、诉争商标的“悟空”来源于《西游记》中的“孙悟空”，诉争商标整体与引证商标在构成要素、呼叫、含义、整体外观等方面差异明显，且诉争商标经过使用具有一定知名度。二、诉争商标与引证商标经营范围、经营主体不同。请求法院撤销被诉决定并责令被告重新作出决定。
被告答辩：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序 合法，请求判决驳回原告诉讼请求，并判令原告承担本案诉讼费用。
法院查明事实：
一、申请商标
申请人：原告
申请号：第15354855号
申请日期：2014年9月16日
指定服务（第36类、类似群3602）：分期付款的贷款；资本投资；基金投资；金融贷款；金融服务；金融管理；抵押贷款；融资租赁；金融分析；金融咨询。
二、引证商标
申请人：重庆吾空网络股份有限公司
注册号：14894898
申请日期：2014年6月20日
专用权期限至2025年7月27日。
核定使用服务（第36类、类似群3601-3609）：保险；资本投资；金融服务；艺术品估价；商品房销售；经纪；担保；募集慈善基金；信托；典当。
三、其他事实
原告在诉讼阶段向法庭提交了作品登记证书、国家图书馆检索资料、荣誉证书、相关宣传资料等证据以支持其诉讼主张。
【审判结果】
一审法院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为诉争商标与引证商标是否构成近似商标。
《商标法》第三十条规定：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。
具体到本案而言，首先，引证商标由变形、采用一定艺术化处理的中文构成，一般情况下并不易使相关公众准确识别为“吾空”。其次，即使引证商标可为相关公众准确识别为“吾空”，但是，该词为臆造词，本身并无具体含义。而诉争商标由常见字体的中文“悟空理财”构成。虽然“理财”用于其指定使用服务项目上显著性较低，但其仍然构成该商标的组成部分。而且“悟空”一词为《西游记》一书或根据该书拍摄的影视剧中对“孙悟空”这个任务的常用、特定称呼，本身具有特定的含义，相关公众看到“悟空”一词时易与《西游记》中的特定人物“孙悟空”联系起来。因此，整体而言，诉争商标与引证商标在构成要素、呼叫、含义等方面存在较大区别，被告认定二商标构成近似商标证据不足，本院不予支持，对被诉决定予以撤销。
【二审判决】
商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。认定商标相同或近似应当以相关公众的一般注意力为准，在比对对象隔离的状态下进行。本案中，诉争商标由常见字体的中文“悟空理财”构成，“悟空”一词为《西游记》一书或根据该书拍摄的影视剧中对“孙悟空”常用的、特定的称呼，本身具有特定的含义，相关公众看到“悟空”一词时易与《西游记》中的特定人物“孙悟空”联系起来。“理财”用于指定使用的服务项目上，虽然显著性较低，但仍然构成该商标的组成部分。引证商标由采用一定艺术化处理的篆书字体中文“吾空”构成，一般情况下相关公众不易准确识别，且该词为臆造词，本身并无具体含义。因此，诉争商标与引证商标在构成要素、呼叫、含义、等方面均存在较大区别，二者未构成近似商标。原审判决对此认定正确，本院予以维持。
【分析点评】
关于商标近似以及商品类似是一个老生常谈的问题，也是一个玄而又玄看似有标准其实不太容易精准把握的问题。再加上审查人员或审判人员个人的主观判断等因素都会直接影响商标近似或商品类似是否成立。本案对商品类似问题各方均无争议。关于商标近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆为判断标准。笔者认为商标审查及审理实践当中有时会出现“只见树木，不见森林”的片面审查问题，也就是说仅仅因为局部的要素而否定了整个商标的申请，却忽视了商标整体的显著性和区别性，这样的审查有时未免过于机械和严苛。那么企业在了解目前审查标准趋严的形势下应该对商标注册驳回风险有个充分的心理准备，一旦遭遇驳回，如果存在合理的理由也要及时提起复审程序甚至是后续的诉讼程序。
